LA LICENCIA DE MATERNIDAD EN COLOMBIA

Nuestra constitución política establece en su articulo 48 el derecho fundamental a la seguridad social, precepto que ha sido desarrollado como tal jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y nos dice que la seguridad social es un servicio público  de carácter obligatorio e irrenunciable, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

De igual forma y con la misma relevancia constitucional, el articulo 44 plasma que son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

En ese sentido proteccionista, la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2016, precisa la naturaleza de dicha licencia, como la época en la que la madre tiene derecho de atender su salud para recuperarse plenamente, así como las necesidades del recién nacido y no para laborar o ejecutar el servicio. En uno de sus apartes a la letra dice la Alta Corporación: 

"LICENCIA DE MATERNIDAD-Manifestación directa del trato preferente durante el embarazo y después del parto/MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial durante y en la época posterior al parto, así como de las personas adoptantes y de los adoptados

La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora después del parto, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se le debe prodigar. Implica un deber y una garantía específica de protección para la madre gestante y para el recién nacido. El reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que, de forma extensiva, la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que el Estado autorice entregar en adopción.” 

DURACION DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

El termino establecido por el legislador para el disfrute de la licencia de maternidad, lo encontramos en el articulo 236 del código sustantivo del trabajo, modificado por el articulo 1° de la ley 1822 del año 2017, el cual establece como regla general que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia, pero también establece ciertas reglas especiales para algunos casos específicos como son:

• En caso de madre adoptante: Todas las provisiones y garantías establecidas en el código sustantivo del trabajo en cuanto a licencia de maternidad para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento, es decir, las dieciocho (18) semanas de licencia se comienzan a contabilizar a partir de la entrega oficial del menor adoptado.

• En caso de parto prematuro: La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en el articulo 236 del código sustantivo del trabajo modificado por el articulo 1° de la ley 1822 del año 2017.

Es importante precisar que el parto a termino de un embarazo normal ocurre entre las 37 y 39 semanas de gestación, por lo cual todo nacimiento viable para la vida  que se produzca antes de 37 semanas, se considera parto prematuro.

   

• En caso de parto múltiple: La licencia de maternidad para madres cuando se trate de parto múltiple, se ampliara en 2 semanas, es decir,  disfrutará de 20 semanas de licencia de maternidad.  

LICENCIA DE MATERNIDAD PREPARTO Y POSPARTO

La licencia de maternidad se clasifica en dos, tal como lo plasma los literales a) y b) del articulo 236 del código sustantivo del trabajo y como consecuencia de ello dicha licencia podrá comenzar antes o después del parto, variando de la siguiente forma:

• Licencia de maternidad preparto: Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

• Licencia de maternidad posparto: Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal a) del articulo 236 del código sustantivo del trabajo.

QUINES DEBEN RECONOCER Y PAGAR LA LICENCIA DE MATERNIDAD  DE TRABAJADORAS DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES Y CUAL ES EL PROCEDIMIENTO.

El articulo 207 del la ley 100 de 1993, nos dice que la licencias por maternidad serán reconocidas por el régimen contributivo y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud dicha licencia, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC.

Lo anterior quiere decir que la obligación del reconocimiento y pago de las licencias por maternidad está en cabeza del empleador y de las Entidades Promotoras de Salud, tal como lo establece el articulo 121 del decreto 019 del año 2012, que nos dice al tenor literal:

ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Las disposiciones antes transcritas, son el fundamento jurídico por el cual el empleador tiene la obligación de cancelar el valor de la Licencia de Maternidad a la trabajadora, en la misma fecha en la que cancelaba el salario, en el ciento por ciento del valor, prestación económica del sistema que le será reconocido por la correspondiente Entidad Promotora de Salud EPS, previo el trámite correspondiente. 

Sin embargo, cabe destacar que si durante la época de gestación, la trabajadora no cotizó en su totalidad para cubrir este riesgo al Sistema de Seguridad Social en Salud y tan solo tiene un tiempo de cotización a Sistema, tendría derecho a recibir como prestación económica, la Licencia de Maternidad proporcional al tiempo de cotización, calculado de acuerdo al número de días que alcanzó a cotizar, situación que no es óbice para que no disfrute la totalidad del tiempo de descanso que la Ley concede para el efecto, que como se apreció en la norma transcrita con antelación es de dieciocho (18) semanas.

El Decreto 2353 de 2015, Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud, que fuera compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, 780 de 2016, establece en su artículo 2.1.13.1 lo relativo al reconocimiento de la Licencia de Maternidad, norma que a la letra dice: 

Artículo 2.1.13.1 Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación, esto es las 37 semanas completas, pero cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes, se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación, se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación. 

En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar.