Las Empresas de Servicios Temporales o EST, según el articulo 71 de la ley 50 de 1994 y el articulo 2 del decreto 4369 de 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.2 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios que pueden ser personas naturales o jurídicas, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto a estas el carácter de empleador.
De la definición establecida en la normatividad anteriormente expuesta, se concluye que existe una relación piramidal entre la EST, el trabajador en misión y la empresa usuaria, donde la empresa de servicios temporales la une al trabajador un contrato de trabajo y con la empresa beneficiaria un contrato comercial o civil de suministro de personal, tal como se ilustra en la siguiente imagen:
Las empresas de servicios temporales cuentan con dos clases de trabajadores vinculados a sus servicios, de acuerdo a lo establecido en el articulo 74 de la ley 50 de 1990 y el articulo 4 del decreto 4369 del 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.4 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, estos pueden ser trabajadores de planta y en misión.
Los trabajadores de planta son aquellos que desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales, es decir, no tienen que salir a prestar sus servicios en nombre de la EST a las instalaciones de una empresa usuaria; mientras que los trabajadores en misión, son aquellos a los que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por estos.
CASOS EN LOS QUE LAS EMPRESAS USUARIAS PUEDEN CONTRATAR SERVICIOS CON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.
Estos eventos están determinados taxativamente por la normatividad legal vigente en el asunto, específicamente en el articulo 6° del decreto 4369 de 2006, compilado en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, los cuales son:
- Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el articulo 6° del código sustantivo del trabajo.
- Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
- Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y la prestación de servicios por un termino de seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses mas.
De lo establecido en estos artículos, específicamente en su parágrafo único, se advierte que los trabajadores contratados por las empresas de servicios temporales y enviados a las empresas usuarias debe ser temporal, y que dicha contratación es por seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses mas, lo que significa que no puede ser superior a doce (12) meses, excluyendo de forma inmediata la opción de tener trabajadores contratados por varias EST como si fueran trabajadores de planta en las empresas usuarias.
PROHIBICION DE CONTRATAR TRABAJADORES CON EMPRESAS DISTINTAS A LAS DE SERVICIOS TEMPORALES.
El articulo 2.2.6.5.10 del decreto 1072 de 2015, solo permite la contratación de mano de obra a través de empresas de servicios temporales debidamente autorizadas por el ministerio del trabajo, prohibiendo de igual forma, la prestación de este tipo de servicios con las siguientes empresas:
- Aquellas que tengas objeto social diverso al previsto en el articulo 71de la ley 50 de 1990.
- Las que no estén debidamente autorizadas por el ministerio del trabajo para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labres de aseo servicio de vigilancia y mantenimiento.
- Con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y los fondos mutuales y similares.
Si por dicha prohibición estas empresas no pueden realizar intermediación laboral, entonces las empresas usuarias no pueden tampoco pueden contratarla y si lo hacen, estaríamos frente a una intermediación laboral ilegal con las consecuencias que se señalar mas adelante.
DERECHOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES EN MISION.
Los trabajadores en misión, por mandato del articulo 2.2.6.5.5 del decreto 1072 de 2015, tienen derecho a que se les pague el salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.
Estos trabajadores también gozan de todas la prerrogativas laborales derivadas del contrato de trabajo establecidas en el código sustantivo del trabajo, esto es, vacaciones, prima legal de servicio, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de trasporte y suministro de dotación estas ultimas siempre y cuando devenguen menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, indemnización por despido sin justa causa, etc.
De igual forma deben ser afiliados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, de acuerdo a lo establecido en el articulo 2.2.6.5.12 del decreto 1072 de 2015, cotizando de acuerdo a los porcentajes establecidos en la ley 100 de 1993, los cuales son:
- Salud 12,5%, correspondiéndole al empleador el 8.5% y al trabajador el 4%.
- Pensión 16%, correspondiéndole al empleador el 12% y al trabajador el 4%
- Riesgos Laborales, esta cotización la asume en un 100% el empleador y su valor varia de acuerdo al nivel de riego de la labor que desempeñe el trabajador en misión en la empresa usuaria.
La intermediación laboral ilegal se presenta cuando no se acatan las prohibiciones establecidas en la normatividad legal vigente, como contratar con las empresas de servicios temporales el suministro de trabajadores en misión sin tener en cuenta los casos establecidos en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015, tener a un trabajador en misión por mayor tiempo del permitido, contratar con empresas no autorizadas para ofrecer mano de obra temporal, lo cual genera consecuencias como la responsabilidad solidaria en el pago de los derechos laborales del trabajador en misión.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y LA EMPRESA USUARIA.
Las empresas de servicios temporales no pueden actuar como simples intermediarias, y si lo hacen, se convierten en responsables solidarias frente a deudas laborales con sus trabajadores, ya que la ley instituyo la posibilidad de que estas personas jurídicas se crearan con un fin especifico, el cual es el establecido en el articulo 77 de la ley 50 de 1990 y articulo 6° del decreto 4369 de 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015; si dicha finalidad se desfigura, el trabajador puede demandar tanto a la empresa de servicios temporales como a la empresa usuaria.
Recordemos que en este tipo de intermediación laboral existen tres partes que representan una relación piramidal como se ilustro en la grafica al principio de este escrito, las cuales son: Empresa de Servicios Temporales, trabajador en misión y Empresa Usuaria.
Entre el trabajador y la empresa usuaria no existe ninguna relación jurídica, puesto que el trabajador es contratado por la empresa de servicios temporales para ser enviado en misión a la empresa usuaria, y la empresa usuario tiene una relación comercial o civil con la empresa de servicios temporales.
Para ilustrar este escenario es oportuna la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, número 69297 del 15 de agosto de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, que en uno de sus apartes manifiesta:
"Ahora bien, la impugnante entiende que si se ordena el reintegro del demandante, la empresa de servicios temporales queda exonerada de toda obligación, lo cual no es cierto, pues al aceptarse expresamente que esta actuó como simple intermediaria y, por lo tanto, solidariamente responsable con la empresa usuaria, ello implica, aún ante una obligación de reubicación, que la parte actora puede reclamar a cualquiera o a ambas el cumplimiento de la orden judicial. En tal dirección, el artículo 1571 del Código Civil preceptúa que para hacer efectivo su débito «el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división».Esta responsabilidad incluso llega hasta la obligación de reintegrar al trabajador si es que la empresa usuaria no lo hiciere, además de tener que pagar las obligaciones no satisfechas que pudiera tener la empresa usuaria con el trabajador.
Por consiguiente, si esta Sala, hipotéticamente hubiese accedido al reintegro propuesto, su situación se haría más gravosa, ya que no solo tendría que asumir el pago de los salarios, prestaciones y aportes causados desde el despido del actor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sino incluso asumir la satisfacción de esas acreencias después de esta última fecha y, además, reubicar al demandante si ello se le pide."
DECLARACION DE CONTRATO REALIDAD CON LA EMPRESA USUARIA.
Cuando existe intermediación laboral ilegal, debe entenderse que existe una relación laboral entre el trabajador enviado en misión ilegalmente y la empresa usuaria, ya que se presenta la figura del simple intermediario, establecida en el articulo 35 del código sustantivo del trabajo, en cuya virtud el verdadero empleador es la empresa concomitente y la empresa de servicios temporales al no informar al trabajador su calidad de intermediario, responde solidariamente con la principal.
Ante esta declaratoria, la empresa usuaria debe responder por todas las obligaciones laborales como si siempre hubiera sido el verdadero empleador, como prestaciones sociales y aportes a seguridad social, quizás los conceptos más onerosos.
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