INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS

Las cesantías son una prestación social a cargo del empleador y a favor del trabajador, establecida en el articulo 249 del código sustantivo del trabajo, el cual dispone que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios prestados o proporcionalmente al tiempo de servicio, como complemento de lo anterior, el articulo 99 de la ley 50 de 1990, en su numeral primero ordena que la liquidación de las cesantías deberá realizarse el 31 de diciembre por la anualidad o por la fracción de tiempo laborado correspondiente, y el numeral tercero de la misma normatividad plasma la obligación de consignar dicha prestación social al fondo al cual se encuentra afiliado el trabajador antes del 15 de febrero de cada año y que por incumplir con esta obligación deberá pagar una indemnización como sanción. 

¿EN QUE CONSISTE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS?

La indemnización moratoria por la no consignación oportuna de cesantías establecida en el articulo 99 de la ley 50 de 1990, consiste en el pago de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de dicha prestación social al fondo de cesantías al cual se encuentra afiliado en trabajador.

Es de vital importancia tener claro que esta sanción aplica única y exclusivamente cuando el empleador no consigna las cesantías al fondo que se encuentre afiliado el trabajador antes de 15 de febrero de cada año, pues cuando debe pagarlas directamente al trabajador y no lo hace, aplica es la sanción del artículo 65 del código sustantivo del trabajo, como cuando se termina el contrato de trabajo.

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION MORATORIA .

Para que esta sanción proceda, no solo basta que el empleador haya incumplido el limite establecido en la ley para consignar las cesantías, sino también que dicha conducta este revestida de mala fe, es decir, que no procede de forma automática ni debe ser reconocida de oficio por el empleador, así lo ha establecido la corte suprema de justicia por medio de su sala laboral en sentencia 49738 del año 2017, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

"En lo que toca con las sanciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, le corresponde a la Sala precisar, si el actuar de las empresas apelantes, estuvo o no precedido de la buena fe.

Bajo tales premisas, a más de lo decidido en sede de casación, estima la Sala que el actuar de las demandadas no estuvo acompañado de la buena fe.

Desde este punto de vista, la conducta de las demandadas, no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites establecidos en la Ley 50 de 1990, así como liquidación y pago directo de las cesantías resultado de la aparente terminación de los contratos de trabajo y, en consecuencia, por periodos inferiores a los que correspondía, está desprovista de la buena fe, que no exime de las condenas indemnizatorias, por mora impetradas".

Por lo dicho anteriormente, el trabajador para lograr el pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías a debido tiempo, deberá demandar al empleador para que un juez resuelva si existió no no mala fe por parte de este.

HASTA CUANDO SE DEBE PAGAR LA INDEMNIZACION MORATORIA.

La indemnización por la no consignación de las cesantías corre hasta la fecha en que se consignen en el fondo, o hasta que dicha indemnización prescriba por el paso del tiempo.

Cuando termina el contrato de trabajo deja de causarse la indemnización moratoria  por o consignación de las cesantías y empieza a correr la indemnización moratoria por falta de pago de la liquidación del contrato de trabajo, por cuanto a partir de ese momento se aplica el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, por ende las dos indemnizaciones no son concurrentes, tal como lo dispuso la corte suprema de justicia en la sentencia referida con anterioridad:

"Por último, en lo que corresponde a la doble condena por el mismo concepto a que alude la alzada, en virtud a que el fallo de primer grado dispuso la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, ambas a partir del 20 de mayo de 2006, tiene razón la parte pasiva y, en tal sentido, se modificará la decisión impugnada".

PRESCRIPCION DE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS. 

Como todas las acreencias laborales a las que tiene derecho el trabajador, la indemnización moratoria por no consignación de las cesantías establecida en el numeral 3° del articulo 99 de la ley 50 de 1990, esta sujeta al fenómeno de la prescripción.

Esta figura jurídica comienza a correr a partir de la fecha en que se vence el plazo para consignar las cesantías al fondo, tal como lo dijo la corte suprema de justicia a través de su sala laboral, en sentencia 70892 de 2019:

"Al respecto debe precisarse, que la prescripción no corre de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no consignación de estas, dado que la exigibilidad de cada una opera en momentos diferentes, siendo que el auxilio de cesantías se hace exigible al finalizar la relación laboral, mientras que respecto de la sanción moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado y que se omitió consignar, por cuanto su exigibilidad data desde dicho día".

De manera que los tres años de prescripción comienzan a contabilizarse desde el 15 de febrero, un día después del vencimiento del plazo para consignar las cesantías al fondo.

¿A QUIEN DEBE PAGARLE EL EMPLEADOR LA INDEMNIZACION MORATORIA?

La sanción moratoria se paga al trabajador directamente junto con las demás condenas que imponga el juez.

Si bien las cesantías se deben consignar en el fondo de cesantía durante la ejecución del contrato, la sanción aplicable por su no consignación se paga al empleado, y nunca se consignan en el fondo.

LIQUIDACION DE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS CUANDO CORRESPONDE A UNO Y A MAS DE UN PERIODO.

Para determinar el monto de la indemnización moratoria cuando se trata del incumplimiento solo de un periodo, se toma el salario mensual y se divide entre 30 para determinar el valor del salario diario que devenga el trabajador y el resultado se multiplica por el numero de días de retardo en la consignación.

A continuación se llevara a cabo un ejemplo de dicha liquidación:

Formula: Salario diario x días de mora = indemnización moratoria.

Salario mensual	$1.500.000.
Valor del salario diario	$50.000.
Numero de días de mora	180.
Valor de la indemnización	$9.000.000.

Para determinar el valor de la indemnización moratoria cuando son varios periodos que el empleador esta en mora en la consignación de las cesantías, se realiza de forma individual por cada uno de los años, tal como lo estableció la corte suprema de justicia a través de su sala laboral en sentencia 49738 de 2017.

Supongamos que el empleador no consignó las cesantías por los años 2016, 2017 y 2018.

Para el 2016 se liquida con el salario de 2016 desde el 15 de febrero de 2017 cuando venció el plazo para consignarlas, hasta por 365 días. Para el 2016 toman desde el 15 de febrero de 2017 por 365 días y así sucesivamente, hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo. El número de días es igual pero como el salario cambia el resultado es el mismo.

A continuación se llevara a cabo un ejemplo de dicha liquidación:

Año	Plazo trabajado	Fecha de la indemnización	Salario mensual	Salario diario	Valor indemnización
2016	01/01/2016 hasta 31/12/2016	15/02/2017 hasta 14/02/2018	$1.500.000.	$50.000.	$18.250.000.
2017	01/01/2017 hasta 31/12/2017	15/02/2018 hasta 14/02/2019	$1.500.000.	$50.000.	$18.250.000.
2018	01/01/2018 hasta 31/12/2018	15/02/2019 hasta 15/05/2019	$1.500.000.	$50.000	$18.250.000.
Total					$54.750.000

Como en el sector privado quien condena es la justicia laboral cuya última instancia es la Corte suprema de justicia, se debe aplicar su criterio.

Si se trata de un solo periodo se causarán tantos días como corresponda al tiempo de mora, pues allí no se considera el máximo de 365 días.