IUS VARIANDI

 

El Ius Variandi, es la facultad que tiene el empleador para modificar unilateralmente las condiciones iniciales el contrato de trabajo, atribución derivada del poder subordinante del mismo.

Respecto a esta potestad que tiene el empleador, la corte suprema de justicia, por medio de su sala laboral, en sentencia SL44268 de 2016, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, dijo:

"En concordancia con lo anterior, la Corte no puede suscribir una tesis como la que defiende la censura, relativa a que las cláusulas iniciales del contrato de trabajo son inmodificables de manera unilateral, en la medida en que, por el respeto a la libertad contractual, las reformas siempre deben constar por escrito y provenir de un acuerdo entre las partes. Ello en virtud de que, como anteriormente se mencionó, por la naturaleza especial del contrato de trabajo y sus diferencias sustanciales respecto de los contratos civiles y comerciales, en desarrollo del poder subordinante y por razones de eficiencia, racionalización de la producción y organización de la empresa, etc., es posible para el empleador alterar unilateralmente algunas de las condiciones no esenciales de la relación de trabajo, sin que le sea oponible la libertad contractual o algún principio de bilateralidad en las reformas".

Esta facultad, se encuentra en cabeza del empleador en virtud del poder subordinante que este ostenta frente al trabajador, derivado del contrato de trabajo celebrado entre estos, por lo tanto no se puede aducir la aplicación del ius variandi en el contrato de prestación de servicios, entre otros.

LIMITES DEL IUS VARIANDI

El ius variandi le permite al empleador cambiar las condiciones iniciales pactadas en el contrato de trabajo, como tiempo modo y lugar de ejecución, pero esa facultad no puede ser arbitraria y no es absoluta, de modo que no puede afectar de forma grave los derechos, dignidad e intereses del trabajador.

Cualquier variación de las condiciones del trabajo debe obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la necesidad y pertinencia de esas modificaciones, para descartar que los cambios obedezcan a un acoso laboral en un intento de provocar la renuncia del trabajador. 

De lo anterior se colige, que el empleador no puede de forma unilateral, haciendo uso de este potestad, cambiar condiciones esenciales pactadas en el contrato de trabajo, tales como la duración, valor de la remuneración, entre otros.

FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA TRASLADAR AL TRABAJADOR.

El empleador tiene la facultad de trasladar al trabajador de lugar dentro de la misma ciudad o en ciudades diferentes, pero este debe ser objetivo, justificado y no debe afectar las condiciones personales y familiares del trabajador.

La corte suprema de justicia por medio de su sala de casación laboral, en sentencia SL10969, se pronuncio de la siguiente manera:

"La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable."

Cuando esto suceda, el empleador por mandato del numeral 8° del articulo 57 del código sustantivo del trabajo, tiene la obligación de pagar los gastos razonables de ida y vuelta de su traslado, estableciéndolo así: 

"Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el {empleador} le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren".

El traslado se puede hacer, pues es normal una empresa que tienen presencia en varias ciudades del país, requiera ajustar su planta de personal para operar con normalidad, pero debe tener especial cuidado a la hora de trasladar de ciudad a sus trabajadores.

En primer lugar debe garantizar que el trabajador no sufra un desmedro económico por ese traslado, lo que implica el pago de viáticos, por ejemplo, y de ser el caso, un incremento salarial para cubrir un mayor costo de vida en la ciudad destino si es ese el caso.

FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA CAMBIAR LAS FUNCIONES DEL TRABAJADOR.

El empleador tiene la facultad de cambiar las funciones del trabajador dentro de la estructura de la empresa, pero se aclara una vez más, que ese cambio no debe afectar las condiciones laborales del trabajador.

El trabajador puede ser cambiado de puesto o de cargo, pero se cambio no debe implicar una degradación o descenso del trabajador.

Los cambios de funciones deben ser horizontales o verticales hacia arriba, es decir, se puede ascender al trabajador pero no descender.

Al respecto podemos consultar en la sentencia 42706 del 12 de febrero de 2014 de la sala laboral de la Corte suprema de justicia:

"Tal cual lo refiere el impugnante, la providencia gravada aludió a la suficiencia probatoria de la configuración del despido indirecto, generado en el ejercicio indebido del ius variandi, al trasladarlo a un cargo de menor categoría, que implicó pasar de ser integrante del nivel directivo, en su condición de Subgerente de Transporte y Suministro y Primer Suplente del Gerente General.

El desatino es ostensible, en la medida en que, por lo menos, resulta contradictorio colegir que, no obstante que la conducta empresarial resultó abiertamente nociva para la estima y la dignidad del empleado, en tanto comportó una degradación de su estatus laboral, no le ocasionó un daño moral resarcible, dado que necesariamente una agresión contra bienes tan valiosos inherentes a la persona, que cuentan con protección constitucional".

Degradar de cargo a un trabajador está por lo general proscrito, así el salario no sea disminuido luego de la degradación como sucedió en el caso estudiado por la sentencia referida, de manera que el empleador debe proceder con sumo cuidado en estos casos.

En resumen, el empleador puede quitar, poner o cambiar funciones al trabajador siempre que ello no implique una degradación de cargo.

FACULTAD PARA CAMBIAR EL HORARIO DE TRABAJO DEL TRABAJADOR.

El empleador tiene la potestad de modificar el horario de trabajo de forma unilateral en ejercicio de su facultad subordinante, tal como lo ha señalado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en diferentes oportunidades.

Por ejemplo, en la sentencia 44268 del 19 de octubre de 2016 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno señala:

"En torno a los temas que se mencionan en el cargo, resulta prudente comenzar por resaltar que esta Sala de la Corte, en desarrollo de la subordinación propia de los contratos de trabajo y del denominado ius variandi, ha legitimado el cambio patronal unilateral de algunos de los aspectos de la relación de trabajo, tales como el horario, siempre y cuando no se afecten de manera radical las condiciones esenciales de la misma o se vulnere la dignidad del trabajador o los derechos mínimos establecidos en las disposiciones laborales".

Esto es, que el Tribunal fundamentó su decisión en una premisa jurídica claramente identificable, soportada, entre otras cosas, en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en torno al tema, atinente a que el empleador podía modificar el horario de trabajo de manera unilateral y en ejercicio legítimo del ius variandi, de lo que se sigue, naturalmente, que para tales fines no requería necesariamente de la autorización o consentimiento del trabajador.

Es claro que el cambio de horarios es una facultad unilateral del empleador, no obstante, para evitar conflictos lo ideal es que en el contrato de trabajo se incluya esa posibilidad, o que se deje abierto el horario de inicio y fin de la jornada laboral, pues los trabajadores se crean expectativas que luego al no verlas cumplidas se convierten en fuente de conflicto.

¿EL EMPLEADOR PUEDE DISMINUIR EL SALARIO AL TRABAJADOR?

El empleador constantemente está cambiando o modificando el salario del trabajador, pero estos cambios son generalmente incrementos, nunca una disminución, lo que tal vez signifique que al empleador no le está permitido disminuir unilateralmente el salario.

El ius variandi permite al empleador modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo en la medida en que no afecte las condiciones laborales del trabajador, y disminuir el salario hace precisamente lo prohibido, por tanto, disminuir el salario no es una facultad unilateral del empleador.

Lo anterior significa que la disminución del salario solo es posible si el trabajador consiente en ello, y ese consentimiento llega por dos vías:

• aceptación expresa.
• aceptación tacita.

La aceptación expresa se da cuando el trabajador acepta expresamente la disminución del salario, y lo recomendable es que se haga por escrito mediante un otro sí en el contrato de trabajo.

La aceptación tácita se da cuando el trabajador guarda silencio ante la disminución del salario. Es cuando el trabajador sigue laborando sin decir nada respecto a la bajada del salario.

Así lo señala la sala laboral de la Cortes suprema de justicia en sentencia 24240 del 29 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas Díaz:

"Es decir que nada diferente aportan dichas pruebas, por que de su examen resultaría lo mismo que dijo el Tribunal; pues es incuestionable, que lo que lo llevó a sostener que para la reducción salarial hubo acuerdo entre las partes, fue, como el bien lo indicó en la sentencia, las pruebas testimonial e indiciaria, que demostraban el consentimiento del afectado con la rebaja salarial; deducida del hecho indicador de que con posterioridad a ello, el demandante continuó laborando por espacio superior a doce meses.

Si el empleador disminuye el salario y el trabajador sigue laborando implica una aceptación de dicha disminución, de manera que el trabajador tendría que renunciar al trabajo indicando que la causa de la renuncia obedece a la decisión unilateral del empleador de disminuir el salario en violación a lo pactado en el contrato de trabajo, constituyéndose así el despido indirecto.

En consecuencia, la disminución del salario es posible mediante un acuerdo entre las partes carente de presiones, donde resulte evidente la voluntad libre y espontánea del trabajador de consentir la disminución del salario.

CONCECUENCIAS DE LA APLICACION ARBITRARIA DEL IUS VARIANDI.

El ius variandi opera bajo ciertos límites que de excederse por arbitrarios deriva en un despido indirecto.

Si el trabajador no está de acuerdo con las nuevas condiciones que imponga el empleador por considerarlas ilegales o arbitrarias, puede renunciar consignando la razón en la carta de renuncia, y después alegar un despido indirecto ante un juez laboral.

En tal evento la discusión de si el ius variandi era procedente o no se debe llevar a cabo en los estrados judiciales, y el despido indirecto sólo será reconocido por el juez previa valoración de las pruebas aportas al proceso por las dos partes.

DESPIDO DEL TRABAJADOR POR NEGARSE A ACEPTAR LAS VARIACIONES DEL CONTRATO.

Si el trabajador se niega a aceptar las variaciones o modificaciones en el contrato de trabajo, puede ser despedido por justa causa.

Recordemos que debido al elemento de la subordinación, el trabajador está obligado a seguir las instrucciones y acatar las órdenes que le imparta el empleador, y si no las sigue, el empleador puede despedir al trabajador por justa causa.

Sin embargo, el trabajador puede demandar el empleador y será el juez quien determine si la justa causa existió o no, de manera que el empleador debe evaluar correctamente la decisión de despedir al trabajador, y el trabajador debe evaluar correctamente su decisión de demandar un despido en tales circunstancias. 

EL ACOSO LABORAL

 

 

El acoso laboral esta definido en el articulo 2° de la ley 1010 de 2006, como toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. 

La corte suprema de justicia a través de su sala de casación laboral, en sentencia SL45952-2017, con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga, hace referencia a lo que se debe entender como acoso laboral:

"Para efectos de identificar tales conductas, debe entenderse que es natural que en el desarrollo de las diversas actividades que se realizan en el entorno de la empresa surjan conflictos, derivados bien de la acción organizativa del empleador, o de la imposición de la disciplina, que en modo alguno pueden llegar a ser calificadas como acoso, pues este hace referencia más bien a un hostigamiento continuado, que se origina entre los miembros de la organización de trabajo, donde además se reflejan las diversas disfunciones sociales y cuyo objetivo premeditado es la intimidación y el amedrentamiento, para consumir emocional e intelectualmente, de allí que para que se concreten las conductas deben estar concatenadas, ser persistentes y fundamentalmente sistemáticas".

De lo dicho por el tribunal de cierre de de la justicia laboral en Colombia, podemos discernir que el acoso laboral consta de 3 características fundamentales, las cuales son: 

• Se debe presentar una o mas veces las conductas tipificadas en la ley como acoso laboral.

• La conducta debe ser persistente, continuada y sistemática.

• Debe haber intención de amedrentar e intimidar.

Esto significa que un hostigamiento, insulto o maltrato esporádico u ocasional no puede calificarse como acoso laboral, por no corresponder a un comportamiento sistemático, precisando que la misma ley afirma que un solo acto hostil puede constituirse en acoso laboral dependiendo de la gravedad del mismo según la valoración que haga la autoridad competente y que esta conducta puede provenir tanto del empleador, como de los jefes o superiores, o incluso de compañeros de trabajo, pero es el empleador el responsable de prevenir y corregir cualquier tipo de acoso laboral.

CLASES DE ACOSO LABORAL.

En el acoso laboral, existen varias clases, formas o modalidades en las que se puede presentar dicha conducta, y están definidas en el inciso 2° del articulo 2° de la ley 1010 de 2006 de la siguiente manera:

• Maltrato laboral: Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

• Persecución laboral: Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

• Discriminación laboral: Todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

• Entorpecimiento laboral: Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

• Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

• Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

Es importante conocer las diversas clases en las que se presenta esta conducta, con el fin de enmarcar la acción ejercida por el victimario en una de estas modalidades y ser especifico al momento de presentar la queja al comité de convivencia laboral.

CONDUCTAS QUE CONSTITUYEN Y QUE NO CONTITUYEN ACOSO LABORAL.

El articulo 7° de la ley 1010 de 2006, establece que conductas son constitutivas de acoso laboral, señalando expresamente las siguientes:

• Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias.

• Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social.

• Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo.

• Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo.

• Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios.

• La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo.

• Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público.

• La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona.

• La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa.

• La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados.

• El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

• La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor.

• La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos.

• El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

• En los casos no previstos por la ley expresamente como acoso laboral, la autoridad competente deberá valorar según las circunstancias del caso y la gravedad de la conducta, s constituye o no acoso laboral.

A contrario sensu de lo dicho en precedencia, excepcionalmente la ocurrencia de una sola conducta hostil bastara para acreditar el acoso laboral, siempre y cuando tal circunstancia sea grave y atente contra la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales de sujeto pasivo del comportamiento lesivo. 

Por otro lado, el articulo 8° de la misma ley, expresa de manera superlativa que comportamientos no son constitutivos de acoso laboral, buscando así, evitar que abusen de la norma, y establece las siguientes:

• Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida.

• Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos.

• La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional.

• La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento.

• La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución.

• Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública.

• La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.

• La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.

• Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.

• La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos. 

En este caso, la norma le exige al empleador que el requerimiento de técnica, eficiencia y las peticiones de colaboración, deben ser justificados y fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.

PREVENCION Y CORRECCION DEL ACOSO LABORAL.

El empleador está en la obligación legal por mandato del articulo 9° de la ley 1010 de 2006, de establecer en su reglamento interno de trabajo, mecanismos para la prevención de conductas que constituyan acoso laboral, crear un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para solucionar dichas diferencias laborales y constituir en virtud de la resolución 652 de 2012 expedida por el ministerio del trabajo, el comité de convivencia laboral.

El trabajador que considere que sufre acoso laboral, deberá presentar la queja ante el comité de convivencia laboral del lugar de trabajo o en su defecto denunciar este hecho ante el inspector del trabajo con competencia en el lugar de los hechos, los inspectores municipales de policía, personeros municipales o defensorías del pueblo, a través de escrito en el cual se detallen los hechos objeto de la denuncia y se anexen pruebas sumarias de los mismos, la autoridad que reciba o conozca de la denuncia, conminara al empleador a que ponga en marcha los mecanismos preventivos de acoso laboral establecidos en el reglamento interno de trabajo y programe actividades grupales para el mejoramiento del ambiente laboral.

SANCIONES POR ACOSO LABORAL.

El acoso laboral puede ser ejecutado directamente por el empleador, por cualquier superior jerárquico o compañeros de trabajo, pero en todo caso la responsabilidad siempre recae sobre el empleador, quien tiene el deber de prevenir y corregir las conductas que se consideren como acoso laboral, por tanto, es el empleador quien será sancionado, ya sea por acción o por omisión, sin perjuicio de las acciones personales que deba asumir quien directamente comete la conducta sancionable.

Las sanciones por acoso laboral están señaladas en el articulo 10 de la ley 1010 de 2006, estableciendo como tales las siguientes:

• Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando su autor sea un servidor público.

• Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

• Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

• Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.

• Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

• Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno. 

De las sanciones transcritas en precedencia, se observa que el empleador es sancionado tanto por cometer conductas constitutivas de acoso, como por permitir su ejecución y los trabajadores que las cometan también pueden ser sancionados, creando una protección integral a favor de la persona objeto de estos actos.

COMPETENCIA, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO POR ACOSO LABORAL Y SANCIONES POR TEMERIDAD Y FALSA DENUCIA.

La competencia de la autoridad administrativa o judicial que debe conocer del procedimiento sancionatorio, depende de la naturaleza del trabajador; el articulo 12 de la normatividad en mención, establece que cuando se trata de trabajadores particulares, la competencia le corresponde a los jueces del trabajo con jurisdicción en lugar de la ocurrencia de los hechos y cuando la victima de acoso laboral sea un servidor publico, corresponderá conocer de la falta disciplinaria al ministerio publico o a las salas jurisdiccional disciplinaria de los consejos superior y seccionales de la judicatura.

Este procedimiento especial lo encontramos regulado en el articulo 13 de la ley 1010 de 2006, que dice: 

"Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único. 

Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo".

En el caso de los servidores públicos, es de vital importancia resaltar que la normatividad aplicable es la ley 1952 de 2019, por la cual se expidió el código general disciplinario. 

Por otro lado, como consecuencia de falsas acusaciones de acoso laboral y para proteger a los empleadores y sancionar al trabajador injurioso, el legislador contempló en el articulo 14 ibídem, sanciones para el trabajador que incurra en temeridad, estableciendo una multa que oscila entre medio y tres salarios mínimos mensuales legales vigentes cuando a juicio del ministerio publico o del juez laboral competente se determine que la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento factico y razonable o cuando se formule mas de una denuncia o queja por acoso laboral con fundamento en los mismos hechos.

La multa referida por temeridad, no podrá ser descontada del salario del trabajador y será consignada a favor de la autoridad que la impuso.

GARANTIAS PARA QUIEN DENUNCIE O SIRVA DE TESTIGO EN CASOS DE ACOSO LABORAL.

Un trabajador que denuncie, presente queja o sirva de testigo en casos de acoso laboral, seguramente se expone a retaliaciones por parte de su empleador o superior jerárquico cuando estos son quienes cometen dicha conducta, por lo cual la ley 1010 de 2006 en su articulo 10 estableció ciertas garantías para estos trabajadores:

• La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

• La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.

• Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.

Con fundamento en lo anterior, le corresponde al empleador en virtud de la carga invertida de la prueba, demostrar que el despido, si ocurre dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la queja o testimonio por parte del trabajador, fue por una justa causa comprobada. 

CADUCIDAD DE LAS ACCIONES POR ACOSO LABORAL.

Este termino lo encontramos en el articulo 18 de la ley 1010 de 2006, modificado por el articulo 1° de la ley 2209 de 2002, el cual dice al tenor literal que las acciones derivadas del acoso laboral caducarán tres (3) años después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia dicha ley. 

Para el caso de las conductas continuadas, los 3 años se cuentan desde la fecha en que se incurrió en la última conducta, o la última vez en que ocurrió la conducta.

PRICIPIOS: INDUBIO PRO OPERARIO, FAVORABILIDAD Y CONDICION MAS BENEFICIOSA

Los principios son aquellas reglas fundamentales que se tienen en cuenta al momento de aplicar la normatividad legal vigente, y el derecho laboral y la seguridad social no son la excepción, en esta vertiente fundamental, encontramos principios de suma importancia como el Indubio Pro Operario, Norma mas favorable y la Condición mas beneficiosa, que buscan favorecer los intereses del trabajador bajo el principio de favorabilidad.

QUE ES EL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO.

El principio de Indubio Pro Operario es aquel que obliga los jueces laborales a aplicar la interpretación normativa mas favorable al trabajador; esto se da cuando de la norma aplicable al caso concreto se desprenden varias interpretaciones, donde una  de estas es mas beneficiosa que las demás, y en tal situación el juez tiene el deber de aplicarla, buscando siempre salvaguardar los intereses del trabajador.

Podemos entonces decir, que para que proceda la aplicación de este principio, existen dos requisitos:

• Que una norma tenga varia interpretaciones.        

• Que el juez tenga duda sobre cual de esas interpretaciones aplicar.

La sala laboral de la corte suprema de justicia, se refirió a este principio en la sentencia SL1084 de 2020, con radicado 68086, de la siguiente manera:

«Aparte de lo anterior, tal principio carece del alcance que le atribuye el impugnante, por cuanto dicha regla interpretativa consiste en que cuando existan dudas fundadas en el entendimiento de una norma, esto es, cuando el operador jurídico encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al asunto debatido dos o más intelecciones del precepto, debe acoger aquella que más beneficie al trabajador (…) pero siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensión que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las especificas o propias del Derecho Laboral. En consecuencia, la que deberá resolverse de manera que produzca los efectos más favorables al trabajador será aquella duda respecto del entendimiento o inteligencia de la norma jurídica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, pero no la que, para un propósito determinado, se le pueda presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el resultado el proceso.»

Como conclusión debemos decir, que el principio de indubio pro operario, solo respecto de interpretaciones normativas, contractuales o convencionales, mas no sobe interpretaciones probatorias.

QUE ES EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD O NORMA MAS FAVORABLE.

Este principio suele confundirse con el de indubio pro operario, toda vez que hay muchas personas o profesionales del derecho que no distinguen bien uno de otro, pero son bastante distintos, toda vez que el principio de indubio pro operario se aplica cuando una norma tiene varias interpretaciones y el de la norma mas favorable cuando hay dos normas distintas que regulan la misma materia, se aplica la mas favorable al trabajador.

El articulo 21 del código sustantivo del trabajo establece: 

"En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad."

La corte suprema de justicia a través de su sala de casación laboral se refirió a este principio en la sentencia SL742-2020, con radicado 69263, en os siguientes términos:

«Aunque podría argumentarse que la ineficacia no puede deslindarse del reintegro, para efectos de aplicar la prescripción, lo cierto es que en este caso es latente la aplicación del principio de favorabilidad (arts. 53 CN y 21 CST); dicha institución jurídica se encuentra llamada a operar «[…] ante la duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, vale decir, cuando se enfrentan disposiciones coexistentes aparentemente contradictorias que regulen el tema, eventualidad en la que el juzgador ha de aplicar la que más convenga a los intereses del trabajador»

De todo lo dicho anteriormente, se desprende que para que el juez laboral proceda a aplicar el principio de la norma mas favorable, deben concurrir los siguientes requisitos:

• Que hayan varias normas vigentes y que sean aplicables al caso concreto.

• Que el juez tenga duda sobre cual aplicar.

Una vez el operador judicial defina cual es la norma as favorable, debe aplicarla en su totalidad, es decir, no se puede aplicar parte de una y parte de otra, incluso si ambas benefician al trabajador, tal como lo demanda el articulo 21 del código sustantivo del trabajo.

QUE ES EL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA.

El principio de la condición mas beneficiosa, es otro principio que busca favorecer al trabajador y hay lugar a su aplicación cuando se presenta un transito legislativo, es decir, cuando se existe una norma derogada y otra vigente y que ambas regulan la misma materia; es una excepción a la retrospectividad e irretroactividad de la ley laboral.

La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia SL1945-2020, con radicación 74811 del 30 de junio de 2020, enumera las siguientes características del principio de la condición más beneficiosa:

• Es una excepción al principio de la retrospectividad.

• Opera en la sucesión o tránsito legislativo.

• Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.

• Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

• Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.

• Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Este principio se aplica única y exclusivamente en materia pensional, mas específicamente en las prestaciones económicas derivadas de la muerte y de la invalidez. 

CUADRO COMPARATIVO DE ESTOS PRINCIPIOS LABORALES.

PRINCIPIO	DEFINICION
Indubio Pro Operario	Se presenta cuando una determinada norma permite varias interpretaciones posibles, evento en el cual el operador jurídico debe escoger la más favorable al trabajador.
Norma Más Favorable	Se presenta cuando una determinada norma permite varias interpretaciones posibles, evento en el cual el operador jurídico debe escoger la más favorable al trabajador.
Condición Más Beneficiosa	Se configura cuando hay una sucesión normativa, es decir, una nueva más desfavorable que deroga una anterior; en este caso, la nueva se inaplica, dándole efectos ultractivos a la vieja, que se encuentra derogada, constituyéndose en una excepción al principio de irretroactividad de la ley.

Para concluir, es de vital importancia aclarar, que todos estos principios son una extensión del principio de favorabilidad, es decir, son tres reglas diferentes para su aplicación. 

SALARIO INTEGRAL

El salario integral, es una modalidad de salario establecida en el numeral segundo del articulo 132 del código sustantivo del trabajo, el cual establece que cuando un trabajador devenga 10 o mas salarios mínimos legales mensuales vigentes, se podrá pactar por escrito un salario que además de recibir el pago por la prestación directa de sus servicios al empleador, incluya también la compensación del valor de las prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, y en general las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

MONTO O VALOR DEL SALARIO INTEGLAL.

El salario integral como se dijo anteriormente esta consagrado en el numeral segundo del articulo 132 del código sustantivo del trabajo, que establece:

"En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos".

Con fundamento en lo anterior, podemos observar que el salario integral esta conformado por dos partes, la primera correspondiente al factor salarial, el cual es del 70% y la segunda correspondiente al factor prestacional, que equivale al 30%, lo cual se explica mejor en el siguiente cuadro: 

Factor	# de salarios mínimos	Porcentaje	Valor en dinero
Salarial	10	70%	8.778.030
Prestacional	3	30%	2.633.409
Total	13	100%	11.411.439

Es de vital importancia resaltar, que el factor prestacional será el correspondiente a la empresa, y que en ningún caso puede ser inferior al 30%, queriendo decir esto, que si la empresa tiene una carga prestacional superior a este porcentaje, sera ese el valor del factor prestacional del salario integral. 

CONCECUENCIAS DE ACORDAR UN SALARIO INTEGRAL INFERIOR AL MINIMO LEGAL.

El salario integral, para que sea legal debe ser mínimo de de 13 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de tal manera que si las partes acurdan un salario integral a ese valor mínimo legal, este no tiene validez, es ineficaz.

Lo anterior hay que tenerlo muy claro, pues las consecuencias legales de pactar un salario integral que no es legal, son que al empleador le tocara asumir el pago de todos los conceptos prestacionales, como primas, cesantías, intereses a las cesantías y demás, toda vez que el salario que se el salario se tornaría en en remuneración básica ordinaria.

VACACIONES EN EL SALARIO INTEGRAL.

Los trabajadores que devengan un salario integral, tienen derecho a que se les pague las vacaciones como cualquier otro trabajador, ya que por mandato del articulo 132 del código sustantivo del trabajo, estas no pueden incluirse dentro de los conceptos pagados en dicho salario.

Para su calculo, hay que tener en cuenta el total del valor del salario integral, recordemos que este tipo de remuneración, esta constituido por dos factores, uno salarial y otro prestacional, y es muy recurrente encontrar interpretaciones erróneas con fundamento en las cuales calculan las vacaciones solo tomando en factor salarial, al respecto el decreto 1174 de 1991 dice:

"El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones."

Esta norma establece claramente, que el valor tomado para el calculo de las vacaciones, es el total del salario integral, es decir, hay que tener en cuenta el valor salarial como el valor prestacional para su liquidación.

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN EL SALARIO INTEGRAL.

Los aportes a seguridad social, esto es, salud, pensiones y riesgos laborales, deberán realizarse sobre el 70% del salario integral, es decir, tomando como base solo el factor salarial; así lo establece el articulo 18 de la ley 100 de 1993, el cual en su inciso quinto dice:

"Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario."

Supongamos que tenemos el siguiente caso:

Valor salario integral	11.411.439
Factor salarial = 70%	8.778.030

Las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, deben realizarse sobre la base de cotización de 8.778.030, correspondiente al 70% del valor del salario integral y por ende todas las prestaciones económicas reconocidas por este, se liquidaran sobre esa base.

PENSION SANCION

La pensión sanción es una prestación económica establecida en el articulo 133 de la ley 100 de 1993 y como su nombre lo indica, es una sanción establecida al empleador, por no cumplir con su obligación legal de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social en pensiones.

Si el empleador no afilia a sus trabajadores a este sistema, omitiendo lo establecido en el articulo 15 de la ley 100 de 1993 y habiéndose cumplido ciertos requisitos, será el quien estará obligado a pagar directamente al trabajador su pensión.

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIOS A LA PENSION SANCION.

Estos requisitos los encontramos contemplados en el articulo 133 de la ley 100 de 1993 y se divide en dos partes, dependiendo de la cantidad de tiempo que lleve el trabajador al servicio del empleador de la siguiente manera:

Cuando el trabajador cuenta con diez (10) años y menos de quince (15) años laborados al servicio del empleador se aplica el primer inciso de dicho articulo, que dice al tenor literal:

El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta y dos (62) años de edad si es hombre, o cincuenta y siete (57) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. 

Cuando el trabajador cuenta con mas de quince (15) años laborados al servicio del empleador se aplica el segundo inciso del articulo mención, que establece:

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

Es de vital importancia resaltar, que en el segundo caso la edad para hacerse acreedor de esta prestación económica es disminuida en dos años para ambos sexos, esto, como medida sancionatoria adicional por prolongarse por mas de quinde (15) años la omisión de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones.

De todo lo dicho anteriormente, se pueden resumir en tres puntos claves la procedencia de la pensión sanción, los cuales son:

• Que el empleador haya omitido la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones.

• Que el trabajador haya prestado sus servicios por mas de diez (10) años continuos o discontinuos al empleador.

• Que el el trabajador sea despedido sin justa causa o el trabajador renuncie por justa causa imputable al empleador, lo que se conoce como despido indirecto.

Si no se cumplen estas condiciones no es procedente la solicitud de la pensión sanción, ya que si el trabajador es despedido con justa causa comprobada, no hay lugar al reconocimiento de esta prestación económica

DESDE CUANDO SE CAUSA Y SE PAGA LA PENSION SANCION.

Esta pensión se causa al momento de finalizar el contrato de trabajo, ya sea verbal o escrito, siempre y cuando se cumpla con los requisitos expuestos anteriormente, y se comienza a pagar una vez el trabajador cumpla la edad requerida por la ley de la siguiente manera:

• Si el trabajador tuvo entre 10 y 15 años de vinculación: se comenzara a pagar a partir del momento en que el trabajador cumpla 62 años si es hombre o 57 años si es mujer; si el despido se produce cuando aun no se ha cumplido la edad establecida, tendrá el trabajador esperar cumplirla para exigir el pago de dicha prestación.       

• Si el trabajador tuvo un tiempo de vinculación superior a 15 años: se  comenzara a pagar a partir del momento en que el trabajador cumpla 60 años si es hombre o 55 años si es mujer; en este evento, como se mociono con anterioridad, la edad se reduce en dos años para ambos sexos como una sanción adicional por la omisión por parte de empleador de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones por mas de 15 años.

Si al finalizar el vinculo laboral el trabajador ya tenia la edad exigida en la normatividad legal vigente en la materia, la pensión comienza a pagarse inmediatamente.

QUIENES NO TIENEN DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION SANCION Y QUE HACER SI NO SE CUMPLEN CON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A ELLA.

Existen casos en que hay trabajadores que no pueden solicitar el reconocimiento y pago de esta pensión, como es el caso de las personas que son despedidas con justa causa comprobada o que renunciaron sin justa causa atribuible al empleador, y aquellos que tuvieron una vinculación laboral inferior a 10 años; en estos casos los trabajadores cuentan otra ruta a seguir, ya que el empleador no puede sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones legales, entre ellas las de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones y realizar las respectivas cotizaciones, establecidas en el articulo 15, 17 y 22 de la ley 100 de 1993, en este evento, el trabajador puede demandar al empleador para que le realice la afiliación y cotizaciones a dicho sistema por el tiempo laborado.

Como consecuencia de lo anterior, el juez laboral que conozca de la demanda, deberá ordenar al empleador el pago de las cotizaciones desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización, calculo actuarial, que debe ser trasladado por este al fondo de pensiones al cual se afilie el trabajador, para que una vez cumpla los requisitos pueda acceder a la pensión de vejez o sea cobijado por el sistema de pensiones frente a las contingencias de invalidez por riesgo común y muerte.

MONTO DE LA PENSION SANCION.

El monto de la pensión sanción se determina de acuerdo a lo establecido en el inciso 3° del articulo 133 de la ley 100 de 1993, que dice:

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

Esto quiere decir que se liquidara de acuerdo a la formula establecida para el calculo de mesadas pensionales establecida en la ley para el régimen de prima media con prestación definida, el cual es administrado por colpensiones, y luego de eso se determina la proporción según el tiempo de servicios del trabajador, teniendo siempre en cuenta que la pensión no podrá en ningún caso ser inferior al salario mínimo, de acuerdo a lo plasmado en el 35 de la ley 100 de 1993. 

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Las Empresas de Servicios Temporales o EST, según el articulo 71 de la ley 50 de 1994 y el articulo 2 del decreto 4369 de 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.2 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios que pueden ser personas naturales o jurídicas, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto a estas el carácter de empleador.

De la definición establecida en la normatividad anteriormente expuesta, se concluye que existe una relación piramidal entre la EST, el trabajador en misión y la empresa usuaria, donde la empresa de servicios temporales la une al trabajador un contrato de trabajo y con la empresa beneficiaria un contrato comercial o civil de suministro de personal, tal como se ilustra en la siguiente imagen:

CLASES DE TRABAJADORES VINCULADOS A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las empresas de servicios temporales cuentan con dos clases de trabajadores vinculados a sus servicios, de acuerdo a lo establecido en el articulo 74 de la ley 50 de 1990 y el articulo 4 del decreto 4369 del 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.4 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, estos pueden ser trabajadores de planta y en misión.

Los trabajadores de planta son aquellos que desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales, es decir, no tienen que salir a prestar sus servicios en nombre de la EST a las instalaciones de una empresa usuaria; mientras que los trabajadores en misión, son aquellos a los que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por estos.

CASOS EN LOS QUE LAS EMPRESAS USUARIAS PUEDEN CONTRATAR SERVICIOS CON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Estos eventos están determinados taxativamente por la normatividad legal vigente en el asunto, específicamente en el articulo 6° del decreto 4369 de 2006, compilado en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto único reglamentario del sector trabajo 1072 de 2015, los cuales son:

• Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el articulo 6° del código sustantivo del trabajo.

• Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

• Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y la prestación de servicios por un termino de seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses mas.    

De lo establecido en estos artículos, específicamente en su parágrafo único, se advierte que los trabajadores contratados por las empresas de servicios temporales y enviados a las empresas usuarias debe ser temporal, y que dicha contratación es por seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses mas, lo que significa que no puede ser superior a doce (12) meses, excluyendo de forma inmediata la opción de tener trabajadores contratados por varias EST como si fueran trabajadores de planta en las empresas usuarias.

PROHIBICION DE CONTRATAR TRABAJADORES CON EMPRESAS DISTINTAS A LAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

El articulo 2.2.6.5.10 del decreto 1072 de 2015, solo permite la contratación de mano de obra a través de empresas de servicios temporales debidamente autorizadas por el ministerio del trabajo, prohibiendo de igual forma, la prestación de este tipo de servicios con las siguientes empresas:

• Aquellas que tengas objeto social diverso al previsto en el articulo 71de la ley 50 de 1990.

• Las que no estén debidamente autorizadas por el ministerio del trabajo para el desempeño de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labres de aseo servicio de vigilancia y mantenimiento.

• Con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y los fondos mutuales y similares.

Si por dicha prohibición estas empresas no pueden realizar intermediación laboral, entonces las empresas usuarias no pueden tampoco pueden contratarla y si lo hacen, estaríamos frente a una intermediación laboral ilegal con las consecuencias que se señalar mas adelante. 

DERECHOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES EN MISION.

Los trabajadores en misión, por mandato del articulo 2.2.6.5.5 del decreto 1072 de 2015, tienen derecho a que se les pague el salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.

Estos trabajadores también gozan de todas la prerrogativas laborales derivadas del contrato de trabajo establecidas en el código sustantivo del trabajo, esto es, vacaciones, prima legal de servicio, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de trasporte y suministro de dotación estas ultimas siempre y cuando devenguen menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, indemnización por despido sin justa causa, etc. 

De igual forma deben ser afiliados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, de acuerdo a lo establecido en el articulo 2.2.6.5.12 del decreto 1072 de 2015, cotizando de acuerdo a los porcentajes establecidos en la ley 100 de 1993, los cuales son:

• Salud 12,5%, correspondiéndole al empleador el 8.5% y al trabajador el 4%.

• Pensión 16%, correspondiéndole al empleador el 12% y al trabajador el 4%

• Riesgos Laborales, esta cotización la asume en un 100% el empleador y su valor varia de acuerdo al nivel de riego de la labor que desempeñe el trabajador en misión en la empresa usuaria. 

INTERMEDIACION LABORAL ILEGAL.

La intermediación laboral ilegal se presenta cuando no se acatan las prohibiciones establecidas en la normatividad legal vigente, como contratar con las empresas de servicios temporales el suministro de trabajadores en misión sin tener en cuenta los casos establecidos en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015, tener a un trabajador en misión por mayor tiempo del permitido, contratar  con empresas no autorizadas para ofrecer mano de obra temporal, lo cual genera consecuencias como la responsabilidad solidaria en el pago de los derechos laborales del trabajador en misión. 

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y LA EMPRESA USUARIA.

Las empresas de servicios temporales no pueden actuar como simples intermediarias, y si lo hacen, se convierten en responsables solidarias frente a deudas laborales con sus trabajadores, ya que la ley instituyo la posibilidad de que estas personas jurídicas se crearan con un fin especifico, el cual es el establecido en el articulo 77 de la ley 50 de 1990 y articulo 6° del decreto 4369 de 2006, compilados en el articulo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015; si dicha finalidad se desfigura, el trabajador puede demandar tanto a la empresa de servicios temporales como a la empresa usuaria.

Recordemos que en este tipo de intermediación laboral existen tres partes que representan una relación piramidal como se ilustro en la grafica al principio de este escrito, las cuales son: Empresa de Servicios Temporales, trabajador en misión y Empresa Usuaria.

Entre el trabajador y la empresa usuaria no existe ninguna relación jurídica, puesto que el trabajador es contratado por la empresa de servicios temporales para ser enviado en misión a la empresa usuaria, y la empresa usuario tiene una relación comercial o civil con la empresa de servicios temporales.

Para ilustrar este escenario es oportuna la sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, número 69297 del 15 de agosto de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, que en uno de sus apartes manifiesta:

"Ahora bien, la impugnante entiende que si se ordena el reintegro del demandante, la empresa de servicios temporales queda exonerada de toda obligación, lo cual no es cierto, pues al aceptarse expresamente que esta actuó como simple intermediaria y, por lo tanto, solidariamente responsable con la empresa usuaria, ello implica, aún ante una obligación de reubicación, que la parte actora puede reclamar a cualquiera o a ambas el cumplimiento de la orden judicial. En tal dirección, el artículo 1571 del Código Civil preceptúa que para hacer efectivo su débito «el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división».

Por consiguiente, si esta Sala, hipotéticamente hubiese accedido al reintegro propuesto, su situación se haría más gravosa, ya que no solo tendría que asumir el pago de los salarios, prestaciones y aportes causados desde el despido del actor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sino incluso asumir la satisfacción de esas acreencias después de esta última fecha y, además, reubicar al demandante si ello se le pide."

Esta responsabilidad incluso llega hasta la obligación de reintegrar al trabajador si es que la empresa usuaria no lo hiciere, además de tener que pagar las obligaciones no satisfechas que pudiera tener la empresa usuaria con el trabajador.

DECLARACION DE CONTRATO REALIDAD CON LA EMPRESA USUARIA.

Cuando existe intermediación laboral ilegal, debe entenderse que existe una relación laboral entre el trabajador enviado en misión ilegalmente y la empresa usuaria, ya que se  presenta la figura del simple intermediario, establecida en el articulo 35 del código sustantivo del trabajo, en cuya virtud el verdadero empleador es la empresa concomitente y la empresa de servicios temporales al no informar al trabajador su calidad de intermediario, responde solidariamente con la principal.

Ante esta declaratoria, la empresa usuaria debe responder por todas las obligaciones laborales como si siempre hubiera sido el verdadero empleador, como prestaciones sociales y aportes a seguridad social, quizás los conceptos más onerosos.