DESPIDOS COLECTIVOS DE TRABAJADORES

La figura del despido colectivo dentro del derecho laboral Colombiano es muy importante, puesto que si se aprende a identificarla plenamente, y no se cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad legal vigente por parte del empleador para realizarlo, este ultimo deberá pagar las consecuencias de su mal proceder.

¿QUE ES UN DESPIDO COLECTIVO DE TRABAJADORES?

Un despido colectivo de trabajadores según el numeral 4° articulo 67 de la ley 50 de 1990, se presenta o se califica como tal, cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo con el empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000); lo cual ilustramos para el mejor entendimiento en la siguiente tabla:

Número de trabajadores	Empleados despedidos
Entre 10 y 50	30%
Entre 51 y 100	20%
Entre 101 y 200	15%
Entre 201 y 500	9%
Entre 501 y 1000	7%
Más de 1000	5%

De acuerdo a lo anterior y a modo de ejemplo podemos establecer el siguiente:

Una empresa que tenga vinculados a 700 empleados a través de contrato de trabajo, si en el lapso de 6 meses despide a 49 trabajadores, los cuales equivalen al 7% de su planta de personal, estamos frente a un despido colectivo. 

No es requisito sine qua non que deba realizar todos los despidos al mismo tiempo.

CAUSALES PARA PODER REALIZAR DESPIDOS COLECTIVOS DE TRABAJADORES.

Las causales para poder realizar un despido colectivo de trabajadores no están taxativamente establecidas en ninguna norma, ya que son independientes de las justas causas de despido establecidas en el articulo 62 del código Sustantivo del Trabajo, por lo cual la empresa puede alegar diferentes motivos para llevarlo a cabo, tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos, o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o quede hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados; las causas que aleguen siempre deben ir acompañadas de las pruebas que lo demuestren al momento de solicitar la autorización del ministerio del trabajo para poder proceder a ello.

EXCEPCION A LA CONFIGURACION DEL DESPIDO COLECTIVO.

De acuerdo a la interpretación textual del numeral 4° del articulo 67 de la ley 50 de 1990, el despido colectivo se configura solo para los empleadores que tengan 10 o mas trabajadores en su planta de personal vinculados a través de contrato de trabajo, por lo cual no aplicaría si se tiene menos de 10 empleados.

AUTORZACION PARA REALIZAR DESPIDOS COLECTIVOS.

Cuando un empleador decida realizar un despido colectivo de trabajadores, deberá solicitar autorización ante el Ministerio del Trabajo, y comunicar en forma simultanea por escrito de la existencia de dicha solicitud, tal como lo dispone el numeral 1° del articulo 67 de la ley 90 de 1990 así:

"Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta ley y 7o del Decreto-ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud."

Adicional a lo anterior, el empleador deberá acompañar a la solicitud de autorización para realizar dicho despido de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

Los despidos colectivos que se realicen sin la autorización del Ministerio del Trabajo serán ilegales y pueden dar lugar al reintegro de los trabajadores por orden judicial y demás condenas procedentes.

INDEMNIZACION EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS DE TRABAJADORES.

El despido colectivo no se fundamenta en una justa causa imputable al trabajador, sino al empleador, por lo tanto, por definición un despido colectivo es injusto, por lo cual el trabajador tiene derecho a que se le page la indemnización por despido sin justa causa contemplada en el articulo 64 del código Sustantivo del Trabajo.

al respecto señala el numeral 6° del articulo 67 de la ley 50 de 1990:

"Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal." 

Es decir que la autorización del Ministerio del Trabajo para el despido colectivo no convierte el el mismo en justo, sino en legal, aunque sigue siendo injusto, por lo cual se debe indemnizar al trabajador.

En ese mismo orden de ideas, el numeral 6° de la norma en mención establece el monto de la indemnización de la siguiente manera:

"Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada."

Es decir que, en el caso de pequeñas empresas, la indemnización se reducirá en un 50% a la que se determine según el artículo 64 del código sustantivo del trabajo.

DESPIDO INDIRECTO

 

Se entiende por despido indirecto, la renuncia presentada por el trabajador por causas exclusivamente imputables al empleador, por lo que a pesar de ser voluntaria, no se considera libre y espontanea, si no que se estima que fue forzada.

¿QUE ES EL DESPIDO INDIRECTO?

El despido indirecto se presenta cuando el empleador no despide directamente al trabajador, es decir, que recurre a determinadas acciones o artimañas para obligar al colaborador a que presente su renuncia, por lo que cuando la causa de la misma es imputable exclusivamente al empleador, se habla de despido indirecto o auto despido.

En otra palabras, el trabajador renuncia porque existen justas causas para renunciar o terminar el contrato de trabajo, por lo tanto la decisión de terminar unilateralmente el vinculo contractual por parte del colaborador pasa a ser forzada, en la medida en que el empleador con el incumplimiento sistemático de sus obligaciones legales y convencionales, obliga a que el trabajador presente la renuncia, por lo que algunos se refieren a ella como un hecho provocado, como por ejemplo, cuando el empleador no paga oportunamente los salarios de forma reiterada, cuando desmejora intencionalmente las condiciones del trabajador para que este prefiera renunciar, o cuando lo somete continuamente a conductas que tipifican acoso laboral.

El Código Sustantivo del Trabajo establece esta figura jurídica en el inciso segundo del articulo 64, plasmando al tenor literal:

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

Lo anteriormente transcrito, pone en cabeza del empleador la obligación de pagar la indemnización por despido sin justa causa al trabajador, siempre y cuando se haya demostrado ante un Juez de la Republica, que el empleador indujo con su conducta e incumplimiento sistemático, la terminación unilateral del vinculo laboral por parte del trabajador. 

ELEMENTOS PARA QUE SE CONFIGURE EL DESPIDO INDIRECTO.

Para que exista el despido indirecto, deben concurrir ciertos requisitos que el trabajador debe acreditar y que pasamos a explicar a continuación:

1. EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER SISTEMATICO: El despido indirecto tiene su origen en el incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales por parte del empleador, pero dichas faltas no deben ser ocasionales o esporádicas, si no que deben ser de forma sistemática, reiteradas o continuas y sin razones validas, tal como lo establece el numeral 6 del literal b) del articulo 62 del código Sustantivo del Trabajo, del cual se lee:

El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales.

Lo anterior, nos conlleva al deber de tener claro que se entiende por "incumplimiento sistemático", por lo cual, podemos remitirnos a la sentencia 55480 del 11 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y cuya magistrada ponente fue Dolly Amparo Caguasango, la cual dijo al respecto:

Ahora, frente al incumplimiento sistemático la Corte al referirse a la causal del numeral 10 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que tiene plena aplicación para esta eventualidad en lo que respecta a lo que debe entenderse por el vocablo «sistemático», en sentencia CSJ SL 6 de jun. 1996 rad. 8313, puntualizó:

[...] Considera la Sala oportuna la ocasión para referir que la causal 10 del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 que faculta al empleador para despedir en forma justa a un trabajador, exige que la inejecución de las obligaciones legales o convencionales sea sistemática, entendiéndose con ello que deba ser regular, periódica o continua, que apunte a demostrar que el trabajador ha tomado la conducta o el propósito de incumplir"-se resalta-.

En ese orden, como lo que se reclama en este asunto es el pago de vacaciones, auxilio de cesantía y sus intereses a la finalización del vínculo, no puede considerarse que hubo incumplimiento sistemático, pues este no fue «regular, periódico o continuo», máxime si se tiene en cuenta que, como ya se dijo, los actores mencionados recibieron su retribución periódicamente.

De acuerdo a lo anterior, el despido indirecto no se configura por cualquier incumplimiento, sino que el incumplimiento debe ser reiterativo y continuado.

2. EL TRABAJADOR DEBE INDICAR DE FORMA CONCRETA LAS RAZONES O CAUSAS DE SU RENUNCIA: El trabajador que renuncia debe indicar al empleador las razones o causas por las que renuncia; si no lo hace no puede alegarlas posteriormente y no se configura el despido indirecto.

Lo anterior, lo dispone expresamente el parágrafo del articulo 62 del código Sustantivo del Trabajo, el cual plasma:

La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.

Lea más: https://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo/62.htm

Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala Laboral en sentencia 55526 del 6 de marzo de 2016, con ponencia de la magistrada Isabel Godoy, afirmo:

En punto a la obligación que tiene quien termina el contrato de trabajo de manera unilateral por justa causa, esta Sala de la Corte ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, entre otras en la sentencia CSJ SL, 26 may. 2012, rad. 44155:

El despido indirecto o auto despido es el resultado del comportamiento que de manera consciente y por iniciativa propia hace el trabajador a fin de dar por terminada la relación laboral, por justa causa contemplada en la ley, imputable al empleador. Esta decisión debe ser puesta en conocimiento a este último, señalando los hechos o motivos que dieron lugar a la misma, además de ser expuestos con la debida oportunidad a fin de que no quede duda de cuáles son las razones que dieron origen a la finalización de la relación laboral.

Precisa la Sala, que el contenido de la carta de despido corresponde a manifestaciones de parte que requieren para su confirmación de otros medios probatorios que corroboren lo dicho, (...)

 Por otro lado, este misma corporación en sentencia SL 14877 de 2016 refirio:

1.- Del despido indirecto

La Sala comienza por recordar que el contrato de trabajo puede llegar a su fin por diferentes razones; bien porque mutuamente lo acuerdan las partes o bien por la decisión unilateral de alguna de ellas con justa o sin justa causa. En este último evento, tanto empleador como trabajador tienen la obligación de manifestar a la otra parte, la causal o motivo de esa determinación sin que posteriormente pueda alegar válidamente causales distintas.

El despido indirecto producto de la renuncia del trabajador, se configura cuando el empleador incurre en alguna o algunas de las cuales (sic) previstas en el literal B del art. 7º del Decreto 2351 de 1965 que modificó el art. 62 del CST y, aunque si bien en principio se ha señalado que al primero le basta con acreditar la terminación del contrato de trabajo para impetrar judicialmente los efectos de su terminación injusta, en este caso, la carga de la prueba se invierte de manera que, además, le corresponde demostrar que la decisión de renunciar obedeció a justas causas o motivos imputables al segundo (fls. 99 a 102).

(Resalta la Sala).

Conforme a lo precedente, son dos claras e inexcusables obligaciones las que debe cumplir, quien termina unilateralmente el contrato de trabajo invocando justa causa imputable a la otra parte, la primera, manifestar de manera clara y precisa los hechos o motivos en que se fundamenta – lo que no cumple con la sola enunciación de normas legales o reglamentarias- y, la segunda, que tal acto sea oportuno, es decir, en la fecha en que comunicó su decisión pues, con posterioridad no podrá alegar hechos diferentes.

Por lo anterior resulta de capital importancia presentar una carta de renuncia motivada, en la que se presenten las causas por las cuales se renuncia de forma clara, precisa e inequívoca.

Lea más: https://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo/62.htm

3. CAUSALIDAD E INMEDIATEZ: El trabajador debe demostrar que hay un nexo de causalidad entre la ocurrencia de la justa causa que alega y la decisión de renunciar, y esa causalidad requiere que exista inmediatez entre la causa y la decisión que se desencadena.

Al respecto señaló la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 61750 del 24 de abril de 2019 con ponencia de la magistrada Isabel Godoy:

Ahora bien, asevera el censor que «el requisito de la inmediatez que extrañó el colegiado no es exigido por la disposición», sin embargo, como el soporte esencial de la conclusión y decisión del Colegiado fue un precedente jurisprudencial de esta Corporación en el que fijó ese criterio, que en su opinión no resultaba aplicable al caso por referirse a una situación derivada de una decisión unilateral del empleador con justa causa, la Sala debe advertir que si bien podría pensarse que la sentencia citada por el juez colegiado no resolvió un caso de idénticas condiciones al presente, no es menos cierto que esta Corporación ha aplicado el mismo criterio de la inmediatez para la decisión de conflictos jurídicos originados en la decisión del trabajador de poner fin al contrato por causa imputable al empleador.

Y en sentencia la misma corte en sentencia 47375 del 27 de enero de 2016 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas afirmó:

Y es que en realidad, la decisión de finiquitar el vínculo contractual en esas condiciones debe realizarse dentro de un término prudencial, razonable, de suerte que no exista duda de que el motivo que se alega como originario del mismo, en realidad lo es; es decir, que se evidencie el nexo causal entre uno y otro, lo que lógicamente, no implica que el despido indirecto deba darse de manera inmediata o coetáneamente con el hecho generador del mismo.

No obstante lo anterior, eventualmente pueden ocurrir situaciones en que resulte imposible cumplir con ese postulado de término razonable y, en tales eventos, le corresponderá, precisamente al trabajador, demostrar que dicha dilación no fue injustificada.

Queda claro que el trabajador no puede alegar causas pretéritas para justificar un despido indirecto, lo que no implica que cuando existan incumplimientos sucesivos pueda alegarse permisividad o aceptación del trabajador, como cuando el empleador lleva 3 años pagando tarde el salario mes a mes, pues lo que se prueba en ese caso es precisamente el incumplimiento sistemático, más no la anuencia del trabajador frente al incumplimiento.

DECLARACION JUDICIAL Y EFECTOS DEL DESPIDO INDIRECTO.

El trabajador que renuncia obligado por los incumplimientos del empleador tiene derecho a la indemnización por despido sin justa causa, pero el empleador nunca la pagará, lo que obliga al trabajador a demandar al empleador para que sea el juez que declare el despido indirecto y condene al empleador a pagar la indemnización.

CARGA DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO INDIRECTO.

Cuando el trabajador demanda al empleador para que el juez reconozca el despido indirecto, le corresponde al empleado probar en juicio las justas causas que alegó en la carta de renuncia, pues quien acusa debe probar la acusación.

Así lo ha dicho la Corte suprema de justicia en sentencia 42919 del 10 de octubre de 2019 con ponencia del magistrado Gerardo Botero:

En cuanto a la indemnización por despido indirecto, debe recordarse que de manera pacífica esta Sala ha sostenido, que cuando es el trabajador quien da por terminado el contrato de trabajo aduciendo una justa causa imputable al empleador, atribuyéndole el incumplimiento sistemático de sus obligaciones, es la parte actora quien tiene la carga probatoria de demostrar ante el juez del trabajo, que efectivamente los hechos generadores del finiquito contractual ocurrieron. 

La carga de la prueba del despido indirecto le corresponde al trabajador que lo alega, que debe probar lo que previamente afirmó en la carta de renuncia.

INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN COMUN DE TABAJADORES DEPENDIENTES

Las incapacidades medicas podemos definirlas, como aquellas limitaciones laborales temporales que afronta un trabajador dependiente o independiente y que le impiden ejercer las funciones propias de su trabajo como consecuencia de una enfermedad o un accidente, ya sea de origen común o laboral.

QUIEN DEBE RECONOCER Y PAGAR LAS INCAPACIDADES MEDICAS DE ORGIGEN COMUN.

La incapacidad laboral de origen común es aquella que se origina en una enfermedad no profesional, o en un accidente no laboral, es decir, que no ocurrió con ocasión al labor que desarrolla el trabajador, como por ejemplo una caída de fin de semana mientras el trabajador estaba en casa. 

El reconocimiento y pago de estas incapacidades de origen común, están a cargo de los empleadores y Entidades Promotoras de Salud (EPS) a la cual se encuentre afiliado el trabajador, correspondiéndole al empleador los primeros dos días y a la EPS a partir del tercer día hasta el 180, tal como lo establece el articulo 1° del decreto 2943 de 2013, compilado en el articulo 3.2.1.10 del decreto 760 de 2016, el cual establece en su parágrafo 1°:

PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

Con posterioridad a los primeros 180 días, es decir, a partir del día 181 de incapacidad hasta el 540, le corresponde reconocer y asumir dicho pago al fondo de pensiones al cual este afiliado el empleado, siempre y cuando la Entidad Promotora de Salud (EPS) emita concepto favorable de rehabilitación, de acuerdo a lo establecido en el articulo 41 de la ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el articulo 52 de la ley 962 de 2005 y que con posterioridad volvió a ser modificado por el articulo 142 del decreto ley 019 de 2012, el cual plasma literalmente:

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

De acuerdo a lo anterior, si la Entidad Promotora de Salud (EPS) no emite concepto favorable de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y por ende no es remitido al fondo de pensiones, debe seguir sufragando el valor de la incapacidad hasta tanto emita dicho concepto.

ahora bien, transcurridos los 540 días, la Empresa Promotora de Salud (EPS) deberá reconocer y asumir el pago del subsidio por incapacidad del trabajador en los casos establecidos en el articulo 2.2.3.3.1 del decreto 780 de 2016 sustituido por el decreto 1333 de 2018, los cuales son:

• Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

• Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

• Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

Como consecuencia de lo establecido en dicho decreto, si no se presenta ninguna de estas causales, y habiendo concepto no favorable de rehabilitación, el fondo de pensiones deberá seguir reconociendo y pagando las incapacidades hasta que se realice calificación de perdida de capacidad laboral de acuerdo a lo instituido por el articulo 41 de la ley 100 de 1993, para determinar si procede o no el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Para resumir lo dicho con anterioridad, presentamos el siguiente cuadro:

PERIODO DE INCAPACIDAD	OBLIGADO A PAGAR
Días 1 y 2	Empleador
Días 3 al 180	Empresa Promotora de Salud (EPS)
Días 181 al 540	Fondo de Pensiones
Días 541 en adelante	Empresa Promotora de Salud (EPS) / Fondo de Pensiones

LIQUIDACION DE INCAPACIDADES DE ORIGEN COMUN.

Las incapacidades laborales se liquidan con fundamento en el Ingreso Base de cotización (IBC) sobre el cual el trabajador realiza sus aportes al Sistema General de Seguridad Social, es decir, sobre la totalidad de lo que devenga el empleado, y dicho monto varia de acuerdo al tiempo de duración de la incapacidad.

Para tener una idea clara de lo anterior, acudiremos a lo establecido en el articulo 227 del código sustantivo del trabajo, el cual dice:

Articulo 227. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.

Del articulo transcrito con anterioridad, se desprende que el porcentaje que debe reconocerse y pagarse al trabajador por los primeros 90 días de incapacidad es del 66.66% del Ingreso Base de Cotización y el 50% de dicho ingreso por los días posteriores, siempre que no resulte inferior al salario mínimo mensual o su equivalente en días, tal como lo señalo la Corte Constitucional en la Sentencia C-543/2007.

Para ilustrar lo dicho anteriormente, es pertinente la siguiente tabla:

NUMERO DE DIAS	PORCENTAJE DE LIQUIDACION
Primeros 2 días	66.66%
Día 3 hasta el 90	66.66%
Día 91 hasta el 540	50%
Con posterioridad al 540	50%

  

PRORROGA DE INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN COMUN.

Las incapacidades laborales pueden ser prorrogadas en la medida en la medida que el medico tratante determine que es necesario para la recuperación del trabajador.

Al respecto, el articulo 2.2.32.3 del decreto 780 de 2016, sustituido por el decreto 1333 de 2018 señala:

ARTÍCULO 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

cuando existe prorroga de la incapacidad medica de origen común, la Entidad Promotora de Salud (EPS) debe reconocerla y pagarla en su totalidad.

CASOS EN LOS QUE LAS EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD (EPS) NO DEBEN RECONOCER Y PAGAR LAS INCAPACIDADES LABORALES.

Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) son las encargadas del reconocimiento y pago de las incapacidades medicas de origen común de los trabajadores, pero existen casos excepcionales en los cuales no están obligadas a ello, los cuales, de acuerdo al decreto 780 de 2017 son:

• Cuando la incapacidad se origina en un accidente laboral.

• Cuando la afiliación fue suspendida por mora en el pago de aportes. art. 2.1.9.1 decreto 780 de 2016.

• Cuando se ha cotizado menos de 4 semanas.

• Cuando la incapacidad se deriva de un tratamiento estético. art. 2.2.3.4.3. decreto 780 de 2016

• Cuando se trata de los dos primeros días de incapacidad. (corresponden al empleador)

• Cuando la incapacidad supera los 180 días. (siempre y cuando haya emitido y dado traslado el fondo de pensiones el concepto medico de rehabilitación)

• Cuando la incapacidad supera los 540 días. (con las excepciones establecidas en el articulo 2.2.3.3.1 del decreto 780 de 2016 sustituido por el decreto 1333 de 2018)

• Cuando el trabajador no esta afiliado a la Empresa Promotora de Salud.

Cuando la incapacidad no es reconocida por negligencia el empleador, es este quien debe pagarla. 

TRAMITE PARA EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES MEDICAS DE ORIGEN COMUN.

El pago de las incapacidades medicas debe ser realizado por el empleador en la misma época o con la misma periodicidad en la que perciba su salario y este luego podrá repetir contra la Entidad Promotora de Salud (EPS) lo pagado por concepto de incapacidad medica al trabajador, tal como lo establece el articulo 121 del decreto ley 019 de 2012 asi:

ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.

Lo anterior pone en cabeza del trabajador la única obligación de reportar a su empleador la incapacidad médica o la licencia de maternidad o paternidad para que este gestione el reconocimiento y pago ante la Entidad Promotora de Salud (EPS).

 

 

AUXILIO DE TRANSPORTE

 

El auxilio de transporte es un subsidio creada por la ley 15 de 1959 y reglamentado por el decreto 1258 de 1959, que el empleador debe pagar a sus trabajadores, siempre y cuando cumplan con ciertas condiciones; tiene como finalidad reembolsarle al trabajador parte de los gastos de transporte en que incurre al desplazarse a su lugar de trabajo.

¿QUE TRABAJADORES TIENEN DERECHO AL PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE?

Tienen derecho al auxilio de transporte todos los trabajadores vinculados a través de un contrato de trabajo y que devenguen menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, de igual forma, también gozaran del suministro de este auxilio los servidores públicos que devenguen menos del limite salarial anteriormente mencionado.

CUANDO NO DEBE PAGAR EL EMPLEADOR EL AUXILIO DE TRANSPORTE.

Existen casos en los cuales el empleador no está obligado pagar el auxilio de transporte, los cuales son:

• CUANDO EL SALARIO DEL TRABAJADOR EXEDE DE DOS SALARIOS MINIMOS: En este evento, por mandato de los decretos expedidos anualmente por el gobierno nacional para fijar el salario mínimo y el valor del auxilio de transporte, no debe pagarse a los trabajadores que devenguen mas de este tope salarial, por tanto, si teniendo en cuenta todos los factores que constituyan salario, establecidos en el articulo 127 del código sustantivo del trabajo, lo sobrepasa, no se le debe suministrar este beneficio.

• CUANDO EL TRABAJADOR VIVE EN EL SITIO DONDE TRABAJA: Respecto a este punto, la doctrina ha considerado que si el trabajador vive en el mismo lugar donde trabaja, no tiene derecho al pago del auxilio de transporte, toda vez que no se cumple el presupuesto que dio origen a esta prestación, que no es otro que reintegrar al trabajador los gastos que incurre en transportarse de su residencia al trabajo y viceversa.

• CUANDO LA EMPRESA SUMINISTRA EL TRANSPORTE: Si la empresa suministra el servicio de transporte al trabajador, tampoco hay lugar al reconocimiento de este auxilio, pero hay que aclarar que este suministro por parte del empleador debe ser completo, debiendo recoger al trabajador en su casa y transportarlo directamente al sitio de trabajo. La anterior aclaración, se hace en virtud de que hay muchos empleadores que suministran el servicio de transporte a sus trabajadores de forma incompleta, es decir, establecen un punto de encuentro para recogerlos, dando lugar a que si el trabajador no vive cerca de dicho punto, obligando al trabajador a sufragar parte dicho transporte, evento en el cual, la empresa debe reconocer en su totalidad el auxilio de transporte. 

• POR VIVIR CERCA DEL TRABAJO: Anteriormente el articulo 4° del decreto 1258 de 1959, reglamentario de la ley 15 de 1959, estableció que solo tendrían derecho al auxilio de transporte, aquellos trabajadores que residían a mil (1.000) metros o mas del lugar de trabajo, lo que actualmente no se tienen en cuenta para el reconocimiento de dicha prestación, toda vez, que actualmente lo que debe tenerse en cuenta es si el trabajador debe gastar en transporte o no, resida a menos de dicha distancia o a mas, por lo cual, para no conceder este beneficio al trabajador, el empleador debe demostrar que el empleado no necesita tener gastos de transporte en su desplazamiento hacia su sitio de trabajo.

• POR NO IR A TRABAJAR: De acuerdo a la norma que creo el exilio de transporte, esto es la ley 15 de 1959, reglamentada por el decreto 1258 del mismo año, el auxilio de transporte deberá pagarse solo por los días en que el trabajador preste sus servicios efectivamente a su empleador, es decir, por días trabajados, pero no se puede descontar en los días de descanso obligatorio; para realizar dicho descuento se has establecido una formula muy fácil, la cual es: Valor del auxilio de transporte / 30 x Dias efectivamente trabajados.

• EN PERIODOS DE INCAPACIDAD O VACACIONES: Como ya lo venimos señalando, no hay lugar al pago del auxilio de transporte cuando el trabajador no labora, y ese es el caso de las incapacidades laborales; la obligación de pagar no se materializa porque la condición que obliga a su pago no se causa, la cual es que el trabajador se desplace hasta el lugar de trabajo y además deba incurrir en gastos de transporte en ese propósito.

PARA QUE EFECTOS CONSTITUYE SALARIO EL AUXILIO DE TRANSPORTE.

Por regla general el auxilio de transporte no constituye salario, por tanto no debe tenerse en cuenta para la liquidación de los aportes a seguridad social, parafiscales, vacaciones e indemnizaciones laborales, pero como toda regla general tiene su excepción, el auxilio de transporte en virtud del articulo 7° de la ley 1° de 1963 es constitutivo de salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, esto es, prima legal de servicio, cesantías e intereses a las cesantías.
 

AUXILIO DE CESANTIAS

El auxilio de cesantías se encuentra establecido desde el articulo 249 al 258 del código sustantivo del trabajo y podemos definirla como una prestación social que debe pagar el empleador a sus trabajadores, correspondiente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por el tiempo laborado, que tiene como principal objetivo otorgarle al trabajador recursos que constituya un auxilio en periodos de desempleo.

¿QUIENES TIENEN DERECHO AL AUXILIO DE CESANTIAS?

Tienen derecho al pago del auxilio de cesantía, todos los trabajadores que estén vinculados a través de un contrato de trabajo, incluido el servicio domestico, trabajadores ocasionales o accidentales, choferes del servicio familiar, trabajadores en periodo de prueba, trabajadores que devenguen salario integral, etc.

No obstante, es de vital importancia puntualizar que esta prestación social para los trabajadores que devenguen salario integral, se encuentra incluida en el 30% constituyente del factor prestacional del salario integral, por tanto, no deben liquidarse en la fecha establecida en la ley, ni tampoco consignarse a ningún fondo de cesantías.

FECHA DE LIQUIDACION Y DE CONSIGNACION O PAGO.

El articulo 99 de la ley 50 de 1990, establece en su numeral primero que los empleadores deberán liquidar las cesantías a corte de 31 de diciembre, por la anualidad completa o por la fracción de tiempo laborado, sin perjuicio de la fecha en que deba realizarse dicha liquidación por ocasión de la terminación de la relación laboral.

Por otro lado, el numeral tercero del articulo mencionado con antelación, establece la obligación para los empleadores de consignar el valor liquidado por concepto de cuantías antes del 15 de febrero de cada año, es decir, que por mandato de la ley, la fecha limite para su consignación en el fondo de cesantías que elija el trabajador es el 14 de febrero de cada anualidad. 

PERDIDA DEL DERECHO AL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTIAS.

La legislación laboral Colombiana, contempla que en determinadas situaciones el trabajador puede perder el derecho a recibir el pago del auxilio de cuantías, estas causales se encuentran previstas en el articulo 250 del código sustantivo del trabajo, las cuales son: 

• Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad o el personal directivo de la empresa.

• Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.

• Que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.  

Atendiendo a lo anterior, el empleador o las personas afectadas deben interponer la correspondiente denuncia ante las autoridades competentes para que pueda iniciarse la investigación pertinente y poder retener el valor de las cesantías mientras se resuelve el caso en instancias judiciales.

QUIENES NO DEBEN PAGAR AUXILIO DE CESANTIAS A SUS TRABAJADORES.

Existen excepciones a la regla general establecida en el articulo 249 del código sustantivo del trabajo y es la plasmada en el articulo 251 de ese mismo estatuto, el cual nos dice que lo relacionado con el auxilio de cesantías no se aplicara y por ende no tienen la obligación de pagarlo a sus trabajadores:

• A la industria puramente familiar .  

• A los artesanos que, trabajando personalmente en sus establecimientos, no ocupen mas de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS.

El salario base para la liquidación del auxilio de cesantías, lo encontramos instituido en el articulo 253 del código sustantivo del trabajo, el cual nos dice que para liquidar esta prestación social, se toma como base el ultimo salario devengado por el trabajador, siempre y cuando no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses y cuando los salarios sean variables, se tomara como base el promedio de lo devengado en el ultimo año de servicio o todo el tiempo servido si este fuere menor.

En este punto es de mucha importancia aclarar que el auxilio de transporte no constituye salario, por ende no se puede incluir como base para la liquidación de vacaciones, indemnizaciones, aportes a seguridad social y parafiscales; pero como toda regla, tiene su excepción, y es que el auxilio de transporte debe incluirse como factor salarial en la base para la liquidación de prestaciones sociales, lo anterior, por mandato del articulo 7° de la ley 1 de 1963, que establece al tenor literal:

Artículo 7º. Considerase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios. 

FORMULA PARA LIQUIDAR EL AUXILIO DE CESANTIAS Y CASO PRACTICO.

El auxilio de cesantías corresponde a un mes de salario por cada año laborado o proporcional si el tiempo trabajado es inferior, por lo cual dicho valor debe ser liquidado con fundamento en la siguiente formula:

• Salario x Dias trabajados / 360

Para mayor comprensión de la formula, realizaremos como ejemplo un ejercicio de liquidación de auxilio de cesantías:

• Salario del trabajador: $1.250.000.
• Dias trabajados: 240

• Auxilio de cesantías es igual: 1.250.000x240/360 = 833.333,33

El anterior ejemplo fue realizado habiendo el trabajador laborado menos de los 360 días es decir menos de un año y sin incluir el auxilio de transporte como factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías, ahora lo haremos incluyendo estos dos factores adicionales, con fundamento en el año 2020:

• Salario del trabajador: $1.250.000.
• Dias laborados: 360.
• Auxilio de transporte 2020: $102.854.

• Auxilio de cesantías es igual: 1.352.854x360/360 = 1.352.854

EMBARGO DEL AUXILIO DE CESANTIAS.

Las prestaciones sociales, por mandato del numeral 1° del articulo 344 del código sustantivo del trabajo por regla general son inembargables cuales quiera sea su cuantía, pero el mismo articulo en su numeral 2° establece la excepción a la regla general, y dice que cuando existan créditos a favor de cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de pensiones alimenticias a los que se refiere el articulo 411 del código civil, si podrán ser embargadas hasta en un 50% del valor de dicha prestación social, por tanto el auxilio de cesantías al ser una prestación social si puede embargarse.

INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO

El articulo 65 del código sustantivo del trabajo establece la indemnización por falta de pago, esto, como medida sancionatoria al empleador que una vez terminada la relación laboral, es decir, a la finalización del contrato de trabajo, no paga los salarios y prestaciones sociales debidas al trabajador.

¿CUANDO SE CAUSA LA INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO?

Esta indemnización se causa cuando el empleador a la terminación de la relación laboral, es decir, del contrato de trabajo, no paga los salarios y prestaciones adeudados al trabajador, ya que por mandato del articulo 65 del código sustantivo del trabajo, este pago debe realizarse de forma inmediata, o sea que debe cancelarlos el mismo día que termina y liquida el contrato de trabajo. 

No obstante lo anterior y aunque exista mandato expreso del articulo anteriormente referido, no basta con el solo hecho de que el empleador no realice el pago de forma inmediata, si no que también debe su actuar debe estar revestido de mala fe, es decir, esta indemnización no opera de forma automática y debe un juez de la republica quien ordene el pago a favor del trabajador.

¿EN QUE CONSISTE LA INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO Y QUE DIFERENCIA EXISTE EN PRESENTAR LA DEMANDA ANTES O DESPUES DE LOS 24 MESES DE TERMINACION DEL CONTRATO?

En virtud de lo establecido en el articulo 65 del código sustantivo del trabajo, la indemnización por falta de pago consiste en la cancelación de un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses o hasta cuando el pago se verifique si el tiempo es menor, si transcurrido dicho plazo y el trabajador no ha acudido a la jurisdicción ordinaria laboral, el empleador solo deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima legal de créditos certificada por la Superintendencia Bancaria a partir del mes 25 y hasta cuando se verifique el pago.

Muchos abogados se confunden al momento de liquidar esta indemnización, toda vez que no tienen clara la diferencia existente en la procedencia antes y después del mes 24, por lo cual, es de vital importancia resaltar y aclarar lo siguiente:  

• Si se demanda antes del mes 24: Si se presenta la demanda antes de cumplirse o finalizar el mes 24 contados a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, procederá el pago de un día de salario por cada día de retraso hasta que dicho pago se verifique, adicional a lo anterior a partir del mes 25 se tendrá derecho al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal de créditos certificada por la Superintendencia Bancaria hasta que el pago se verifique.

• Si se demanda con posterioridad al mes 24: Si se presenta la demanda después de finalizar el mes 24, es decir, a partir del mes 25, solo se tendrá derecho al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal de créditos certificada por la Superintendencia Bancaria desde el momento de la finalización del contrato y hasta cuando el pago se verifique.

Lo anterior con fundamento en la sentencia 70066 de la sala laboral de la corte suprema de justicia con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, y dijo lo siguiente:

"En torno a esta disposición, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la sanción moratoria por el pago deficitario o impago de los salarios y prestaciones está sometida a dos reglas: (1) cuando el trabajador interpone la demanda laboral dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el empleador debe reconocer una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retado hasta por 24 meses, vencidos los cuales se causan intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago; (2) si, por el contrario, la demanda se promueve después de 24 meses de haber finalizado el contrato de trabajo, el empleador solo puede ser condenado al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera causados a partir de la rescisión del vínculo".

Como conclusión, podemos afirmar que si se demanda dentro de los 24 primeros meses, el trabajador tendrá derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago, mas el pago de intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir del mes 25, pero que si presenta la demanda después de caducado dicho plazo, solo tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de terminación del contrato hasta cuando se verifique el pago.

BASE PARA LIQUIDAR LA INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO.

La base para liquidar la indemnización por falta de pago es el último salario devengado por el trabajador y comprende también las prestaciones sociales, pero no se incluyen las vacaciones ni la indemnización por despido injusto.

Al respecto dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 42940 del 7 de octubre de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverry Bueno:

"Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una prestación social, en estricto sentido"

Resumiendo todo lo dicho con anterioridad, tenemos que la indemnización por falta de pago procede por lo siguiente:

• No paga salarios al terminar el contrato de trabajo.

• No pagar las prestaciones social al terminar el contrato de trabajo.

No puede ser reconocida por los siguientes conceptos:

• Por no pagar vacaciones.

• Por no pagar indemnización por despido sin justa causa.

Lo anterior porque la norma de forma taxativa al señalar los conceptos, y en la aplicación de sanciones o consecuencias negativas, no aplica la analogía, la interpretación ni cosas similares.

INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS

Las cesantías son una prestación social a cargo del empleador y a favor del trabajador, establecida en el articulo 249 del código sustantivo del trabajo, el cual dispone que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios prestados o proporcionalmente al tiempo de servicio, como complemento de lo anterior, el articulo 99 de la ley 50 de 1990, en su numeral primero ordena que la liquidación de las cesantías deberá realizarse el 31 de diciembre por la anualidad o por la fracción de tiempo laborado correspondiente, y el numeral tercero de la misma normatividad plasma la obligación de consignar dicha prestación social al fondo al cual se encuentra afiliado el trabajador antes del 15 de febrero de cada año y que por incumplir con esta obligación deberá pagar una indemnización como sanción. 

¿EN QUE CONSISTE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS?

La indemnización moratoria por la no consignación oportuna de cesantías establecida en el articulo 99 de la ley 50 de 1990, consiste en el pago de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de dicha prestación social al fondo de cesantías al cual se encuentra afiliado en trabajador.

Es de vital importancia tener claro que esta sanción aplica única y exclusivamente cuando el empleador no consigna las cesantías al fondo que se encuentre afiliado el trabajador antes de 15 de febrero de cada año, pues cuando debe pagarlas directamente al trabajador y no lo hace, aplica es la sanción del artículo 65 del código sustantivo del trabajo, como cuando se termina el contrato de trabajo.

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACION MORATORIA .

Para que esta sanción proceda, no solo basta que el empleador haya incumplido el limite establecido en la ley para consignar las cesantías, sino también que dicha conducta este revestida de mala fe, es decir, que no procede de forma automática ni debe ser reconocida de oficio por el empleador, así lo ha establecido la corte suprema de justicia por medio de su sala laboral en sentencia 49738 del año 2017, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

"En lo que toca con las sanciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, le corresponde a la Sala precisar, si el actuar de las empresas apelantes, estuvo o no precedido de la buena fe.

Bajo tales premisas, a más de lo decidido en sede de casación, estima la Sala que el actuar de las demandadas no estuvo acompañado de la buena fe.

Desde este punto de vista, la conducta de las demandadas, no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites establecidos en la Ley 50 de 1990, así como liquidación y pago directo de las cesantías resultado de la aparente terminación de los contratos de trabajo y, en consecuencia, por periodos inferiores a los que correspondía, está desprovista de la buena fe, que no exime de las condenas indemnizatorias, por mora impetradas".

Por lo dicho anteriormente, el trabajador para lograr el pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías a debido tiempo, deberá demandar al empleador para que un juez resuelva si existió no no mala fe por parte de este.

HASTA CUANDO SE DEBE PAGAR LA INDEMNIZACION MORATORIA.

La indemnización por la no consignación de las cesantías corre hasta la fecha en que se consignen en el fondo, o hasta que dicha indemnización prescriba por el paso del tiempo.

Cuando termina el contrato de trabajo deja de causarse la indemnización moratoria  por o consignación de las cesantías y empieza a correr la indemnización moratoria por falta de pago de la liquidación del contrato de trabajo, por cuanto a partir de ese momento se aplica el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, por ende las dos indemnizaciones no son concurrentes, tal como lo dispuso la corte suprema de justicia en la sentencia referida con anterioridad:

"Por último, en lo que corresponde a la doble condena por el mismo concepto a que alude la alzada, en virtud a que el fallo de primer grado dispuso la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, ambas a partir del 20 de mayo de 2006, tiene razón la parte pasiva y, en tal sentido, se modificará la decisión impugnada".

PRESCRIPCION DE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS. 

Como todas las acreencias laborales a las que tiene derecho el trabajador, la indemnización moratoria por no consignación de las cesantías establecida en el numeral 3° del articulo 99 de la ley 50 de 1990, esta sujeta al fenómeno de la prescripción.

Esta figura jurídica comienza a correr a partir de la fecha en que se vence el plazo para consignar las cesantías al fondo, tal como lo dijo la corte suprema de justicia a través de su sala laboral, en sentencia 70892 de 2019:

"Al respecto debe precisarse, que la prescripción no corre de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no consignación de estas, dado que la exigibilidad de cada una opera en momentos diferentes, siendo que el auxilio de cesantías se hace exigible al finalizar la relación laboral, mientras que respecto de la sanción moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado y que se omitió consignar, por cuanto su exigibilidad data desde dicho día".

De manera que los tres años de prescripción comienzan a contabilizarse desde el 15 de febrero, un día después del vencimiento del plazo para consignar las cesantías al fondo.

¿A QUIEN DEBE PAGARLE EL EMPLEADOR LA INDEMNIZACION MORATORIA?

La sanción moratoria se paga al trabajador directamente junto con las demás condenas que imponga el juez.

Si bien las cesantías se deben consignar en el fondo de cesantía durante la ejecución del contrato, la sanción aplicable por su no consignación se paga al empleado, y nunca se consignan en el fondo.

LIQUIDACION DE LA INDEMNIZACION MORATORIA POR NO CONSIGNACION DE CESANTIAS CUANDO CORRESPONDE A UNO Y A MAS DE UN PERIODO.

Para determinar el monto de la indemnización moratoria cuando se trata del incumplimiento solo de un periodo, se toma el salario mensual y se divide entre 30 para determinar el valor del salario diario que devenga el trabajador y el resultado se multiplica por el numero de días de retardo en la consignación.

A continuación se llevara a cabo un ejemplo de dicha liquidación:

Formula: Salario diario x días de mora = indemnización moratoria.

Salario mensual	$1.500.000.
Valor del salario diario	$50.000.
Numero de días de mora	180.
Valor de la indemnización	$9.000.000.

Para determinar el valor de la indemnización moratoria cuando son varios periodos que el empleador esta en mora en la consignación de las cesantías, se realiza de forma individual por cada uno de los años, tal como lo estableció la corte suprema de justicia a través de su sala laboral en sentencia 49738 de 2017.

Supongamos que el empleador no consignó las cesantías por los años 2016, 2017 y 2018.

Para el 2016 se liquida con el salario de 2016 desde el 15 de febrero de 2017 cuando venció el plazo para consignarlas, hasta por 365 días. Para el 2016 toman desde el 15 de febrero de 2017 por 365 días y así sucesivamente, hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo. El número de días es igual pero como el salario cambia el resultado es el mismo.

A continuación se llevara a cabo un ejemplo de dicha liquidación:

Año	Plazo trabajado	Fecha de la indemnización	Salario mensual	Salario diario	Valor indemnización
2016	01/01/2016 hasta 31/12/2016	15/02/2017 hasta 14/02/2018	$1.500.000.	$50.000.	$18.250.000.
2017	01/01/2017 hasta 31/12/2017	15/02/2018 hasta 14/02/2019	$1.500.000.	$50.000.	$18.250.000.
2018	01/01/2018 hasta 31/12/2018	15/02/2019 hasta 15/05/2019	$1.500.000.	$50.000	$18.250.000.
Total					$54.750.000

Como en el sector privado quien condena es la justicia laboral cuya última instancia es la Corte suprema de justicia, se debe aplicar su criterio.

Si se trata de un solo periodo se causarán tantos días como corresponda al tiempo de mora, pues allí no se considera el máximo de 365 días.